惠州建筑工程律师罗毅||建设工程中的利润保证问题

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  【内容提要】

  当发包人与承包人就工程利润产生争议时,通常需要对该工程进行工程利润鉴定,法院大多数情况下会选择采纳鉴定机构的鉴定结果作为定案依据。因此,相关鉴定结果对于案件的裁判往往具有决定性作用。鉴定机构在对工程利润进行鉴定时,需要依据发包人和承包人所提供的工程图纸、现场签证、施工组织设计及材料成本资料和当事人双方的相关约定来计算工程量,从而确定工程成本及工程利润。律海扬帆法律编辑推荐下文,通过案例对工程利润问题进行分析。

  在工程施工过程中,承包人基于降低风险的考虑,有时会选择与发包人就工程利润进行约定,由发包人对工程利润达到某一固定金额进行保证,若工程利润未达到该金额,则由发包人进行补偿。在实践中,工程实际利润测算所依据的资料主要来自承包人,但由于承包人的相关资料可能保管不善,并且仅以承包人单方提供的资料为依据进行测算可能有失偏颇,本案的工程造价鉴定机构在对工程利润进行测算时,选择将当地主管部门公布的参考利润推定为涉案工程的实际利润。然而,这种推定做法是否符合有关举证责任分配的规定,是否符合一般的事理逻辑,是否对当事人而言具有公平性,仍然不无疑问。

  【案情简介】

  2002年6月8日,发包人与承包人签订《深圳市建设工程施工合同》,约定由发包人将涉案工程直接发包给承包人,工期总日历天数为主体180天、室外60天,合同暂定价为4800万元(币种为人民币,下同)。签订该合同后不久,双方又于同年6月12日签订《补充协议(一)》,约定合同价款按《2000年深圳市建筑工程综合价格》、《2000年深圳市安装工程综合价格》、2002年第六期信息价等按三类工程计算并下浮7%。

  工程施工过程中,发包人与承包人又于2003年4月22日签订《补充协议(二)》,约定:发包人保证承包人在正常、合理、实际三者结合的成本基础上获得利润600万元,该利润指营业税后利润;若涉案工程项目结束后,承包人书面向发包人提出利润不足600万元,则由双方各指定一家工程造价公司对承包人的成本和利润进行核算、审计;若工程造价咨询公司核算结果确认承包人利润不足600万元,则发包人予以补足并承担相关造价咨询费用;若工程造价咨询公司核算结果确认承包人利润超过600万元,则由承包人将超过部分退还发包人并承担相关造价咨询费用,双方承诺协商解决争议,不将争议提交仲裁或法院。

  2003年8月12日,涉案工程完成竣工验收并交付使用。但在工程结算过程中双方产生争议,承包人遂将发包人起诉至法院,要求支付剩余工程款。

  案件审理过程中,法院委托工程造价鉴定机构对涉案工程的造价进行司法鉴定。鉴定机构在鉴定报告中阐述:其在无法考证承包人实际内部施工成本及利润的情况下,只能依据《建筑工程计价办法》中的参考利润5%以及双方在补充协议中约定的下浮7%(即下浮后的利润为-2%)计算承包人的利润,即承包人的利润为-972,272.8元,并以此为基础补足至600万元,从而发包人应付承包人工程款6,972,272.8元。尽管发包人多次对鉴定报告提出了异议,但最终法院仍采用了上述鉴定结论作为定案依据。

  【核心问题分析】

  本案的核心问题在于,在承包人实际利润无法考证的情形下,是否可以将参考利润推定为实际利润,并以此为基础计算工程总造价?

  1. 法院的认定

  对于上述问题,本案法院在判决时认为,因承包人可以通过自制施工材料的方式将实际利润降低,其承建涉案工程的实际成本和利润无从考证,以承包人提交的施工资料作为确定涉案工程利润的依据没有意义。鉴定机构根据相关规定确定涉案工程的利润率为5%,以无税造价作为基数,计算出利润,符合双方以正常、合理、实际三者结合的方式确定利润的本意,在无足以采信的相反证据情况下,应当采信鉴定机构通过上述方式确定的工程利润。在此基础上,鉴定机构再根据发包人与承包人之间关于涉案工程造价下浮7%的约定,计算出保证承包人获得600万元利润时需补足的差额,其鉴定思路符合双方的约定,应当予以确认。

  2. 律师观点

  鉴定机构的上述做法,虽然是其在无法获知工程实际利润的情况下所采取的无奈之举。但是,该做法必然导致上述推定的参考利润与工程的实际利润之间存在差距(可能多也可能少)。试想,如果承包人在工程实际造价中实际利润已经超过人民币600万元,而依据参考利润发包人反而还要对承包人进行补偿,那承包人岂不是构成了不当得利。

  进一步地,本案中,鉴定机构采用《建筑工程计价办法》中的参照利润率5%测算出工程利润之后,又按《补充协议(一)》的约定将涉案工程造价下浮7%,这一做法必然导致承包人倒亏2%利润,并且承包人工程量越多,倒亏利润越多,需要补足的差额也越多。这种情况意味着,在实际利润难以查明的情况下(承包人可能亏损,也可能其利润已超过600万元),鉴定机构的这种测算方式一开始便设定了承包人必然亏损的条件,并在此条件下计算承包人应补偿的利润,这对承包人而言显然是不公平的。

  基于此,我们认为,是否应补足承包人的实际利润至600万元,是建立在明确知晓承包人的实际利润是多少的基础上,鉴定机构既然无法考证承包人的实际利润,就不应当对工程实际造价进行任何补差,法院更不应该机械地采纳鉴定机构的不当意见。

  【律师建议】

  当发包人与承包人就工程利润产生争议时,通常需要对该工程进行工程利润鉴定,法院大多数情况下会选择采纳鉴定机构的鉴定结果作为定案依据。因此,相关鉴定结果对于案件的裁判往往具有决定性作用。鉴定机构在对工程利润进行鉴定时,需要依据发包人和承包人所提供的工程图纸、现场签证、施工组织设计及材料成本资料和当事人双方的相关约定来计算工程量,从而确定工程成本及工程利润。基于上述情况,我们分别从发包人和承包人的角度,提出如下建议:

  1. 就发包人而言

  首先,发包人与承包人签订此类固定利润保证条款,不利于激励承包人通过自身努力积极降低工程成本,可能会导致工程造价较预期增高,从而增加发包人所应承担的工程费用。因此,发包人应当慎重选择作出工程利润的保证。

  其次,在工程利润鉴定过程中,对于鉴定所依据的相关资料的提供,承包人具有相对的主动性。因而,发包人在工程实际施工过程中,必须做好工程成本的监督工作,注意收集与工程量、工程成本相关的资料,例如要求承包人定期提交成本证明材料,以避免在发生争议时无法对工程利润问题提出有力抗辩,从而陷入“任人宰割”的境地。

  2. 对于承包人而言

  首先,在订立合同时,尽可能细化利润保证的条款内容,确保该等条款的可操作性以及便捷性。

  其次,在施工过程中,应注意保管工程成本的相关资料,确保在涉及鉴定时有据可查,还应定期取得发包人的书面确认,以免发包人在鉴定质证阶段不予认可承包人单方提供的鉴定材料。

  再则,在工程结算时,承包人若发现工程利润未达到发包人保证的数额,应当及时、明确地向发包人提出异议并要求补偿,避免发包人以承包人未在合理期限内主张或实际利润不属于工程款结算范围为由进行抗辩。

  最后,在鉴定过程中,承包人应当尽可能提供真实、完整的工程成本资料,作为鉴定机构进行工程利润鉴定的依据,避免鉴定机构及人民法院认为因无法考证实际利润而导致败诉风险。

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