惠州建筑工程律师罗毅||建设工程“黑白合同”如何结算

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一、“黑白合同”的认定

  (一) “黑白合同”的适用范围

  目前,司法实践中比较统一的认识是,强制招投标工程的发包人与承包人签署两份或者两份以上背离中标合同实质性内容协议的,肯定属于“黑白合同”的范畴(实践中,对于非强制性招投标工程是否存在“黑白合同”问题则存在争议,笔者将于下文论述)。

  《招标投标法》具体列举了强制性招投标的工程的范围,该法第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、涉及、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

  (一) 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

  (二) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

  (三) 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”

  (二) “黑白合同”的实质性差异

  黑合同相对于中标的白合同存在实质性的差异是认定“黑白合同”的本质要素。由于建设工程施工合同的履行相对于其他合同而言,一般周期长、变化大,合同履行过程中也不可能按照施工前所预料的步骤发展,在司法实践中,如何把握哪些变更系“实质性差异”、哪些系非实质性差异成了主审法官行使自由裁量权的难题和关键性争点。为规范法官自由裁量权的肆意,部分高级法院及最高院通过一些规范文件的形式给予一定的限制。

  浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答》第十五条规定:“认定‘ 黑白合同’时所涉的‘ 实质性内容 ’,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三个部分。”

  北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定:“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”

  最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》第44条明确:“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。”

  该纪要第45条明确:“中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”

  从上述几个规范性文件来看,“实质性差异”具体包括:

  1. 工程价款、工程计价方式;

  2. 工程质量;

  3. 工程期限;

  4. 中标人作出的以明显高于或者低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺。

  二、“黑白合同”的合同效力及结算依据

  (一) “黑白合同”的效力问题

  此处,笔者仍仅先分析必须进行招投标的工程项目,非强制性招投标工程留待下一部分予以讨论。

  1. 招投标程序合法有效

  招标人按照法定的程序依法进行招投标进而评定中标的施工单位后,招标人与中标人按照中标通知书等法律文件签署施工合同并进行备案;该份施工合同由于具备了形式上的意思表示一致且不违反法律和行政法规的强制性规定,属于有效合同(“白合同”)。

  该份“白合同”签署后,招标人与 中标人又就该建设工程签署与“白合同”具有实质性差异的其他协议(即“黑合同”)的,由于该“黑合同”违反了《招标投标法》第四十六条的强制性规定,属于无效合同。

  2. 招投标程序违反法律规定

  实践中,存在招标人和潜在投标人在招标程序前通过串标等违法行为进行招投标的情形;由于招投标程序违反法律或者行政法规的强制性规定,通过该程序评定的中标单位与招标人之间签署的“白合同”本身也属于无效合同。

  由于“黑合同”是招标人与中标人经过串标等违反法律或者行政法规强制性规定而签署的,其效力也当然无效。

  (二) “黑白合同”的结算依据

  1. 实践中的混乱及不同观点

  对这一问题的认识,在司法实践中存在不同的理解,从而大量导致“黑白合同”案件的审理与裁判不一致的情形。产生这一混乱的根由在于不同的法院对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的不同理解,该条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

  司法实践中,有观点认为,只要是“黑白合同”,工程款的结算就应该统一适用上述司法解释的规定,以白合同作为工程价款结算依据;也有观点认为,在工程款的结算中,应该区分当事人真实的意思表示,并最终以双方实际履行的合同作为结算依据。

  2. 逐趋统一的裁判规则

  2012年,浙江省高院经过全面调研制定并出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答》,该解答较早地确定了“黑白合同”的结算依据,其第十六条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。

  当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。”

  最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》基本上采纳了浙江高院的规定,该纪要第四十五条明确:“对于变更中标合同实质性内容的该工程价款结算,应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”

  该纪要第四十八条同时明确:“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,在结算工程价款时,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。”

  与浙江高院的规定相比,最高院在“黑白合同”结算依据方面稍具全面,在工程施工实践中,“黑合同”相对来讲比较简洁,有些甚至只是承诺一个较高的结算价款下浮率。如此,当事人在将争议提交法院诉讼时,双方均难以举证证明实际履行的究竟是哪份合同,故此,最高院会议纪要第四十八条的后半部分对这种情况的结算依据在结合相关因素的基础上分配给法官个人予以自由裁量。

 

  来源: 建筑施工领域法律问题平台  

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